最高人民法院国际商事法庭（以下简称国际商事法庭）是近些年中国司法改革的一大亮点。从2018年初中央意见形成，到年中最高人民法院出台方案建设落实，再到年底国际商事法庭受案开审的建设进程，其速度之快、节奏之稳，令人赞叹。
国际商事法庭在中国司法体制中的创新点，一个是国际，一个是商事。“国际”是对之前“涉外”概念的升级换代，而“商事”则是对传统的“民商事”混合概念的制度革新。国际维度是面向未来的目标和理想，而商事维度则需针对现实进行改造与建构。随着国际商事法庭自2018年底开始受理案件，其管辖范围的确定、法律适用的选择，在案件裁判过程中的理念、方法与程序都将成为国内外关注的焦点，而这些具体内容也将成为国际商事法庭对自身定位的进一步注释。但笔者关注的是，国际商事法庭作为最高人民法院常设审判机构，除了服务“一带一路”纠纷解决，它未来还可能或应当承担什么职能？国际商事法庭如何找准方向保障自身可持续发展，而不至于成为司法改革道路上的昙花一现？
一 、重新解读：国际商事法庭的功能定位
（一）国际商事法庭定位之规范考察
规范意义上的国际商事法庭功能定位，主要见诸于国际商事法庭设立的相关规范，其中最直接的是最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（法释〔2018〕11号，以下简称《设立规定》）。从《设立规定》中确定的国际商事法庭的受案范围和标准，可以看出国际和商事是基本要求，在此基础上国际商事法庭受理当事人协议选择的案件，以及最高人民法院准许或认可的其它案件。这种受案定位接近于新加坡国际商事法庭（SICC）模式下的离岸国际商事法庭类型，只是目前当事人若按照《设立规定》第2条的要求，以民事诉讼法第三十四条的规定来协议选择管辖法院的话，还将受有实质性联系因素制约；而SICC则对当事人的协议选择给予更广泛的自由权。《设立规定》中明确国际商事法庭设立的目的和任务是，依法公正及时审理国际商事案件，平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明、便捷的法治化国际营商环境，服务和保障“一带一路”建设。结合中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，以及2019年2月出台的最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》（法发〔2019〕8号）的规定，可知加强国际商事法庭建设，是最高人民法院未来5年健全“一带一路”国际商事争端解决机制的首要任务。
可见，宏观层面上，国际商事法庭是在我国提出“一带一路”倡议背景下，就如何构建国际商事争端解决机制和机构问题给出的中国方案，也是我国坚持推进全面对外开放、积极参与国际竞争的必然选择；微观层面则是中国应对国际商事纠纷不断增长的现实需求，为国际当事人提供的商事纠纷司法解决服务的升级版公共产品。故在国际商事法庭的相关研究、设计和论证中，均把提高中国司法的国际竞争力和影响力作为国际商事法庭的重要任务目标。
（二）国际商事法庭面临之现实困境
国际商事纠纷解决领域之所以能够形成激烈的制度竞争，是因为在私法自治的传统下，国际私法冲突规范赋予当事人选择法律适用的自主权，以及选择纠纷解决机制和机构的主动权，从而形成了国际商事纠纷解决领域公共法律服务的多元供给。如果国际商事法庭的定位是积极参与国际司法服务竞争，建立面向国际商事纠纷的离岸法庭，从而增强中国司法的国际竞争力与影响力，则其制度竞争的核心就是管辖权和法律适用的竞争，这是国际商事法庭能否发挥作用的关键。管辖权的竞争主要通过纠纷解决机制的设计与配套，以及良好的管理服务来吸引当事人选择；而法律适用的竞争则要看一国商事法律体系的整体水平。
在国际商事法庭的具体机制建构层面，可以说我国的整体制度设计还是偏向于保守。例如，在协议选择法院管辖方面，当事人受制于实质性联系原则的限制；在法官选任方面，仅从最高人民法院系统内选聘了部分在职法官兼任，缺乏国际化的职业背景和经验；在审理程序和证据规则等方面，目前也缺乏体现商事审判特色的具体规则指引。因此，其对当事人协议选择国际商事法庭的吸引力非常有限。从目前其官方网站报道的首批受理案件来看，其来源也非当事人的协议选择。
法律适用方面的竞争力相对更弱。中国商法是在经历了计划经济时期的断代后，在改革开放对法治建设的急迫需求和对外开放的巨大压力下，利用短短几十年时间，应急、应对式分散立法而成。由于受我国经济体制变迁和西方凯恩斯主义干预自由经济思想指导下的现代法治变迁影响，我国商法初期整体表现为民商经济法混同的封闭落后状态，商法一度被隐形于经济法和大民法的背后而不被承认。同期，由于商事纠纷解决方面的行政化和国家干预色彩浓厚，市场经济的活力和商事交易的创造性往往因为商事思维的缺乏、商法规范的滞后，以及专业商事裁判机制的缺位而被扼杀。虽然进入新世纪以来，商法独立的呼吁日盛，商事审判水平整体提高，但总体发展还是滞后于市场经济的需求。如此，中国商法不仅在国际上缺乏存在感，在国内也面临体系散乱不统一、商法理念淡漠、商事审判制度不独立等各种问题，短期内难以承担起参与商事法制国际竞争的重任。
如此，国际商事法庭在管辖权和法律适用竞争方面都面临难以克服的实际困境，缺乏国际竞争优势。可以预期，其改善国际营商环境、吸引国际当事人选择中国法律服务的功能恐短期内无法实现。那么国际商事法庭未来努力的方向是什么？是作为形象展示象征性办理少量国际商事案件，还是结合中国国情重新定位，面向未来谋求突破？
笔者认为，国际商事法庭之国际理想只是指明其发展的方向，而商事制度才是进行国际拓展的坚实支撑。重新审视国际商事法庭的定位，就要从关注商事入手来寻求发展之道。商事是其未来发展的核心概念，对商事内涵的理解，意味着国际商事法庭要建立起一套以商事思维和商法理念为基础的裁判理念与机制；而对商事外延的界定，则直接影响国际商事法庭受理案件的范围与类型。国际商事法庭目前仅是搭起了国际化竞争的架子，但基础还需要商事法律制度来支撑。其作为商事审判机制中的重要一环，关键在于其对自身商事审判职能发挥的把握和拓展。
二 、制度竞争：先易后难的低成本系统化竞争策略
新制度经济学将制度作为重要内生变量，认为制度决定经济行为及其效益，影响理性人的选择。诺思认为，制度变迁的原因之一是相对节约交易成本，提高制度效益。法律作为一项制度安排，其价值在于保护市场制度下的交易安全和交易利益，降低交易成本，保证市场自由和经济活动效率。争议解决机制是法律制度的重要维度。随着经济发展的全球化，资本、人力等要素流动的自由度已经超越传统的时空概念，在虚拟空间进行资源配置已经成为现实，任何国家或组织体都无法避免全球竞争的裹挟。而全球竞争的现代形态就是制度竞争，也即法律竞争。制度竞争是制度变迁的推动力，是提高制度供给效益的有效途径，因此，从制度竞争理论解释各国争先恐后设立国际商事法庭的原因，即是追求其在国际商事领域的制度竞争优势。
（一）国际商事法庭制度竞争之内涵
争议解决机制与机构的制度竞争，既包括不同国家国际商事法庭制度设计的竞争，也包括国际商事法庭与具有类似功能的可替代纠纷解决机制之间的制度竞争，如国际商事仲裁，故相关国家在设立国际商事法庭的合理性论证中，都会将国际商事仲裁的制度缺陷或当事人对其满意度的降低作为相对比较的论证理由。可见，国际商事法庭在吸引当事人选择管辖方面的制度竞争维度，一是不同国家类似国际商事法庭/法院之间的竞争；二是与国际商事仲裁等其它具有功能替代性的国际商事纠纷解决机制的竞争。而法律适用方面的竞争，则更体现为国家间整体商事法律制度的竞争。从商法发展史考察，商事纠纷的解决机制和机构是商法发展的内在需求，商法发展历史悠久的国家或法域，其商事纠纷解决机制和机构通常相互匹配，具有统一性的竞争优势。这方面的典型代表如英美的国际商法体系及其商事法庭和商事仲裁制度，均是广受国际当事人认可和欢迎的法律制度。
另外，管辖权和法律适用问题既相互关联、相互影响，又在制度竞争中相对独立——因为二者可以分别成为当事人的独立选择，即当事人选择一国的国际商事法庭管辖，并不意味着一定适用该国的法律，需求方可以通过选择不同的连接点来规避对自己不利的管辖权和法律适用。从商业实践来说，当事人选择适用某国实体法律后，通常会倾向于选择在该法域解决争议，但因为实体法律适用与多元的纠纷解决机制和机构之间并非一一对应，而是有较多选择，故在法律适用确定后，当事人可能仍有对纠纷解决机制和机构继续谈判的有限空间。
（二）制度竞争之策略分析
从制度竞争的成本分析，实体法律制度的竞争显然成本更高、周期更长——罗马不是一天建成的，罗马法更是历经千年变迁才型塑出发达的现代法制。在实体商事法律体系已经在长期历史发展过程中形成难以撼动的竞争格局的情势下，参与全球法律竞争的后进者就面临竞争策略选择问题。在与商事法律体系发达的经济大国的制度竞争中，后进者的优势就是扬长避短，创建更为高效便利的法律适用和纠纷解决机制，同时全面吸收他国具有长期制度优势的商事法律体系。比较而言，国际商事纠纷解决机制与机构的创新与推广成本更低，见效更快。新加坡和迪拜的国际商事法庭的竞争策略，都是在创新纠纷解决机制的同时，广泛宣称其可以全面适用普通法，即在低成本的纠纷解决机制领域内进行制度创新，在高成本的实体法选择适用方面全面接纳英美法为自己的商事法律体系，从而实现低成本、差异化的制度竞争格局。
从制度竞争的目标效益分析，以管辖权竞争为代表的纠纷解决机制的竞争，往往只是吸引当事人的外部环境建设，核心内容还是希望通过纠纷解决机制的构建吸引到商事纠纷的管辖权后，有利于本国商事法律的尽可能适用。毕竟实体的商事法律规范决定着市场主体的行为规则与法律后果，是参与全球法律竞争最重要的资本，而当前我国的商事法律体系建设整体还比较落后，商法独立性差，商事立法进程缓慢。若想从该维度提升国际商事法庭的竞争优势，显然周期很长，且非司法机构自身可以主导或协调，属于远期战略目标。纠纷解决机制的外部效益，主要体现在对纠纷解决地的相关服务业的繁荣促进，以及因此对“亲商友好”的营商环境和法治环境的塑造，间接吸引投资，促进经济发展和社会福利提高。据此，我国的国际商事法庭在国际竞争中的策略选择，也要兼顾成本与效益等不同维度综合考虑。
总之，对于中国这样的超级经济体量的大国，若没有整体商事法治的真正发展，国际商事法庭这个“势单力薄的孤家寡人”终将会因为无所依托而变为虚无缥缈的空中楼阁。我们应当基于其在应然层面可能具备的功能和定位，重新思考国际商事法庭的未来方向及其实现的现实路径。据此，对国际商事法庭制度建设的策略分析应基于以下3个方面：第一，从商事裁判机制建设入手改革，成本相对较低，周期较短，可以先行；第二，商事裁判机制建设的核心是以独立商事审判组织体系为支点，撬动商事法律体系的整体提升；第三，国际商事法庭机制建设应纳入整体商事审判组织体系建设中，避免孤军奋战。
三、未来方向：独立商事审判体系的构建
基于前述国际商事法庭的功能定位和竞争策略分析，国际商事法庭要在国际制度竞争中占据优势，其机制建设应纳入整体中国商事裁判制度建设中进行体系化推进，而不是局限于处理国际争议层面与其它纠纷解决方式的对接。独立的商事审判体系构建理由与措施分述如下：
（一）国际商事法庭机制建设不能简单对标SICC
在国际商事法庭创设过程中，理论和实务界都有观点提出，应对标SICC及其与新加坡国际仲裁中心和国际调解中心构成的国际纠纷解决“三驾马车”模式。但关键在于，新加坡与中国的国情完全不同，注定二者在国际商事纠纷解决制度建设方面面临的问题也不同。新加坡是一个资源极其有限的国际港口城市国家，自身经济体量小，发展领域受限，这决定了它非常重视高附加值的高端服务业发展；而在法律制度上完全继受普通法的历史渊源，为其服务国际客户提供了便利优势。因此，新加坡公共法律服务产品的设计以针对国际用户为主，SICC被定位为离岸国际商事法庭符合新加坡整体上把自己定位为提供离岸服务的国际商事法律服务中心的国策，没有国际因素的国内经济活动及其需求在新加坡几乎可以忽略不计，因此，新加坡只需在纠纷解决机制的横向联合层面考虑设立“三驾马车”，而无需考虑内外之别或自身内在需求。
相对来说，中国是从封闭到对外开放再到走出去的独立法域国家，经济体量巨大，法律移植与中国制造不断融合，正在形成自己独立的商事法律体系，其商事法治主要还是围绕自身经济体在运转，缺乏提供现代国际公共法律服务产品的经验积累。需求方在考虑是否选择中国时，首先考察的就是中国整体的商事法律和商事裁判制度，国际商事法庭存在于极具本土特征的中国司法体系和法律文化当中，当事人不可能脱离其制度背景单独对其作出判断，因此，中国想要增强制度吸引力和竞争力，必然是一个体系化的制度建构过程，单纯一个国际商事法庭，不足以让当事人相信中国具备现代商事理念和商事裁判能力。
（二）独立商事审判体系的建构方案
建立独立的商事审判体系，是制度改革成本较小但富有长期效益的选择。从社会需求角度，根据2019年最高人民法院的工作报告，仅2018年，全国法院年度审结一审商事案件341.8万件；办理公司清算、企业破产等案件1.6万件；审结买卖合同案件99.5万件；审结房地产纠纷案件60.8万件；地方各级法院结案标的额5.5万亿元（占2018年全国GDP的6.11%）。商事案件数量早已经占据民商事审判的半壁江山，商事案件涉案标的更是结案标的主体。巨量的商事纠纷对经济发展和市场秩序的影响深远，其妥善解决的任务需要更为专业、专职的法官和机构来承担，这是改革的社会基础。
独立的商事审判体系建设要求审判组织上的独立性、审判人员的专职化和审判程序规则的特殊化，制度建构应突显商事思维与商法理念。构建独立的商事审判体系主要有3种模式：独立的商事法院、法院中独立的商事法庭，以及法院内部处理典型商事纠纷的专业合议庭。这3种商事审判组织的区别，主要体现为机构的独立程度和参与人员是否专职化、专业化。
1.典型商事纠纷审判的专业合议庭
该模式针对的是大量、小额的一审商事纠纷的裁判需求。审判组织设立在基层法院或受理一审案件的中级法院，具有相对独立性。这是有些地方法院已经采取的改革模式，即当社会上某类商事纠纷频发，案件量大且类型相对统一时，根据该类案件特点，由相对固定的专业法官组成合议庭，专门处理该类案件，从而达到裁判标准统一、效率提升，以及容易总结归纳类型化经验，提出司法建议，反馈给社会相关部门，从而推动商法的完善。比较典型的如信用卡纠纷、民间借贷和互联网金融案件等。面对新型商业模式不断涌现带来的巨量纠纷，如果动辄建立专门的商事法庭或法院，一是成本高昂，可实施性差；二是该类案件具有时效性，在法院从商事裁判角度进行规范和引导后，纠纷量会随着商事规范的加强而逐步下降。该类措施关键在因地制宜、灵活掌握，满足商事裁判服务社会需求的同时，尽可能减少司法资源浪费。
2.中级法院层级的独立商事法庭
该模式针对的是相对重大、复杂、专业的商事纠纷，设立层级为中级法院。近几年关于设立独立商事法庭的讨论中，多有反对意见，但随着国际商事法庭的设立及当前商事纠纷裁判形势的变化，笔者认为支持的理由和条件都已经更为成熟。
自2019年开始设立的破产法庭是专业性商事法庭的典型代表。继1月14日深圳破产法庭作为全国首家独立运行的破产法庭正式成立后，1月30日第二家破产法庭在北京成立，2月1日上海破产法庭成立。这3家破产法庭均是根据最高人民法院的批复，在当地的中级人民法院层级设立。作为相对独立的专业法庭，其在人员和组织机构上都实现了相对独立。据报道，北京破产法庭设有3个工作室、4个诉讼服务中心、5个法庭和6个审判辅助场所，实现了机构、审判及办公场所独立。北京破产法庭法官团队研究生以上学历占比83％，平均年龄40岁，平均审判资历年限12年。另一个特点是，这3家破产法庭之前都有过成立专业审判庭的时期，即第一种模式，如北京一中院于2016年成立清算与破产审判庭，截至破产法庭成立前共受理各类案件310件，审结251件，受理审查及审结案件数均超过此前8年破产案件收结案总数。在第一种模式运行相对成熟后，根据社会需求成立专业的商事法庭，已经成为进一步强化专业独立审判机构的发展路径。参考其经验，可以将独立的商事法院设立在中级人民法院层级，通过专门的商事程序法解决商事案件的审级和衔接问题，并通过商事程序法实现国际商事法庭与专业商事法庭的业务衔接。
3.高院层级的独立商事法院
该模式设计针对跨行政区域的、更为专业复杂的、包括涉外等广泛类型的商事纠纷。其制度设计为承上启下，承上即对接最高人民法院国际商事法庭；启下则衔接各专业商事法庭或专业的商事审判合议庭。因此，独立商事法院设立层级是高级人民法院。独立的商事法院意味着比商事法庭更多的自主权与建制，成本更高，因此是否需要设立应以商事纠纷解决需求为基本参考，经有需要的高级人民法院申请，由最高人民法院统一在全国设置。
我国法院系统也积累有专业商事法院体系设立的经验。1984 年我国就建立起了独立的海事法院系统；海事审判的独立性还体现在有单独的海事程序法配套，形成了从组织体系到程序法保障的相对完整的独立商事裁判机制。2014年通过全国人大常委会授权成立的独立建制的知识产权法院，也是典型的专业商事法院，而其最新发展是2019年1月1日在最高人民法院层面对应设立的知识产权法庭。“知识产权法院+最高法院知识产权法庭”的配套建设，体现出商事裁判机制建设的创新发展，鉴于此，独立商事法院在设立地点选择上，可以参考既有商事法院/法庭布局，初步在全国设立2个至6个试点法院。
高级法院层级的独立商事法院的功能定位：一是作为下级的独立商事审判合议庭、商事法庭或法院的上诉审机构；二是作为更大体量、更复杂商事案件的一审专业法院；三是作为涉外或国际商事案件的协议选择管辖法院；四是作为与国际商事法庭相衔接的国际商事案件配套上诉机构，即当事人约定在独立商事法院管辖的国际商事案件，可以选择约定国际商事法庭作为上诉审机构及可上诉的范围（如仅限于法律问题的争议、国际公约的解释与适用等）。如此，既可以增强国际商事法庭的制度优势，又可形成承上启下的系统性商事审判组织支撑，构建出相对完善的独立商事审判组织体系，也利于我国专业商事审判人才的培养和国际商事纠纷处理经验的累积。
这3种商事审判的不同组织模式，将在现有框架下，搭建起中国商事审判三级两审的独立审判组织体系。国际商事法庭在该体系中既可以是自己受理的国际商事案件一审终局的审判者，也可以承担其下级商事法院受理的国际商事案件的上诉审，创造出新的有限上诉机制下的国际商事案件审理机制，还可以对各级商事法庭、法院、商事审判合议庭作出统一化指导和规范，匹配其本身设于最高人民法院层级的职能定位。如此，国际商事法庭才能够在组织体系的支撑下实现可持续发展，包括自身的成长和对实体法制建设的能动促进。
4.商事审判体系与商事仲裁体系的融合发展措施
国际商事法庭的仲裁化，表现为其在制度设计中对仲裁特色制度元素的吸纳，如当事人自愿协议管辖、选择法官、一审终审等。二者的相互吸收借鉴是当前国际商事纠纷解决机制发展的趋势与特色，我国的商事审判体系与商事仲裁体系也可结合具体情况，在现有法律框架内融合发展。
（1）建立与国际仲裁员联动机制，扩展商事审判专家调解与咨询制度
国际商事法庭因暂不能聘任非中国籍法官，创造性地建立了国际商事专家委员会制度，作为对法官审判的补充，主要承担专家调解和咨询的功能。目前专委会成员只有32名，涉及的专业领域非常有限，绝大多数是法律专家而非行业专家，这对复杂国际商事纠纷解决的帮助相对有限。为了给予当事人更多参与感和信任感，可以参照商事仲裁惯例，允许当事人自主选择调解专家和咨询专家。鉴于专委会人员有限，亦可允许当事人和法官从国际国内知名仲裁机构推荐的仲裁员名单中，选择合适人选参与到案件的调解和咨询程序中，法庭可以保留对当事人推荐的仲裁专家的资格审查权利。总之，专家不仅服务于国际商事法庭，也应当服务于当事人，给予当事人以更广泛的选择权和自治权，才能体现国际商事法庭的亲商友好态度。
（2）规范国际、国内“一站式”衔接机制纳入标准及流程
最高人民法院于2018年12月15日公布《关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》（以下简称《多元化通知》），确定了5家仲裁机构以及两家调解机构作为首批纳入“一站式”国际商事纠纷解决平台的机构，但对于这些机构纳入衔接机制的标准则语焉不详。国际商事法庭承担着为中国参与全球法律竞争进行制度创新和储备经验、人才的重任，要求其自身运行机制应规范化、制度化。从商事裁判理念而言，平台建设本应服务于当事人，“一站式”纠纷解决机制的平台机构选择直接关系到当事人在保全和司法审查等重要环节能否受到国际商事法庭保障的权利，其决策应当首先尊重当事人的知情权和选择权，故国际商事法庭应当公开加入平台建设衔接机制的标准以及申报、决定的流程；尤其是明确国际机构能否以及如何加入的流程。当前缺乏明确标准和规则，且没有体现国际性的纳入决定，难以给当事人以信任，也不利于调动其他国内外纠纷解决机构参与平台衔接服务的积极性。
（3）建立仲裁员商事案件陪审与调解制度
仲裁员陪审制度是诉讼与仲裁相融合的创造。伴随我国商事仲裁制度的发展，培养出了一批具有商事裁判经验的仲裁员，因其具有专业或行业背景，且受到了纠纷解决的职业训练，可以直接反哺司法，成为商事审判的得力助手。由于诉讼和仲裁相互吸收借鉴的趋势，仲裁员和法官在商事裁判的基本理念上既趋同又可互补，仲裁员参审是最接近商事专家参审模式且更有效率的创新机制。
具体而言，国内商事法庭/法院和仲裁机构可以建立衔接机制，经征求仲裁员同意，将被推荐的仲裁员的个人信息及办案记录转入商事法院的陪审专家库，法官在审判中可参考仲裁员的专业背景、办案经验和推荐意见等从中选择陪审专家，形成1名职业法官加两名仲裁员陪审的审判庭，实现商事审判人员的专业化和多元化。国际商事法庭32位专委会成员均有仲裁员背景和经验，甚至在聘任过程中也征求了仲裁界意见，堪为仲裁支持司法的例证。另一方面，国际商事法庭也可考虑逐步实现专委会成员的专家陪审，进一步创新中国特色的国际商事法庭制度，允许当事人选择陪审专家，提升参与感。
结语
国际商事法庭不仅是服务于“一带一路”纠纷解决的国际商事纠纷解决机构，而且是我国参与全球法律制度竞争的先行者，其对国际和商事概念的强调体现出强烈的商法理念和机制创新，为中国商法的发展带来契机。从制度竞争和商事纠纷解决的现实需求层面，均应考虑借机整合不断新设的各专业商事审判机构，以高级法院层级设立的独立商事法院为承上启下之抓手，建立与国际商事法庭配套的三级两审的独立商事审判体系，向社会传递商事裁判的独立价值。通过独立商事裁判制度的构建，充分发挥司法的能动性，推动商事通则立法出台，为中国商法的独立化、体系化、国际化奠定基础，从而保障我国市场主体参与国际经贸活动的权益，真正发挥出国际商事法庭在全球法律竞争中的独特价值，为中国这一最富活力的经济体未来引领国际社会经济活动的规则制定和解释储备经验和能量。
