编者按：2020年1月11日，由中国政法大学仲裁研究院举办的《仲裁法》体例等修法重大问题研讨会在法大学院路校区举行。本文是武汉仲裁委员会办公室主任彭国元在本次研讨会上的发言，经作者授权发布，与广大读者分享作者对于行政协议中仲裁协议效力问题等可仲裁性问题研究的体会与建议。
我从事了十几年法制工作，结合地方法规规章立改工作的体会，认为立法的思路是最根本的，思路就是说到底要坚持什么，保留哪些，修改哪些，增加哪些。我觉得现行的《仲裁法》是良法，只能是小修，最多是中修，绝不要推倒重来。其次，这次修订应坚持问题导向，看准需要修改的，需要新增的内容，列一个清单，这样的话研究起来思路才会更清晰。
下面我就交给我的题目汇报一下体会。我看了最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），我们非常重视，我们觉得其出发点是好的，就是希望全方位的保护行政相对人的诉权，高效地解决行政争议或者是和行政争议有关的民事争议，但是可能实施起来事与愿违。我个人有这么几个体会。
第一，我们《规定》的出台可能起草者过于理性，其认为行政诉讼比民事诉讼，比仲裁更有利于解决行政协议争论。但是，这个观点难有理论支持，也难有实践验证，可能过于理性了。即使知识产权里面三合一审判的模式，即民事、行政、刑事三合一，这种模式确实有好的一面，但是目前看不到推广的价值。
第二，我个人觉得《规定》是不是超出了司法解释的权限。因为按照《行政诉讼法》第十二条第十一项，如果从文件上去理解，实际上《行政诉讼法》第十二条第十一项它的原文是这么说的：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，其用了一个“等”字。《行政诉讼法》第十二条第十一项原文只列举了这么多情形，我们的司法解释，这种扩大的理解属不属于我们最高法院司法解释的权限呢？《立法法》第四十五条说的很清楚：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。显然我们讨论的情形属于第一项。进一步看，最高人民法院有关司法解释的规定第二条：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”最高人民法院的司法解释权限应该是在如何去应用法律方面。比如，法律规定，情节严重的，什么叫情节严重呢？损害较大的，什么叫损害较大呢？这才是司法解释的权限范围。
第三，关于《规定》的第二条三、四、五这三项。这次这个《规定》的核心地方就是把原来《行政诉讼法》明确列举的两项协议之外加了三项协议，说实在话我们觉得有一些闭门造车。首先，第四项“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”。实践中基本不存在把保障性住房登记在行政性机关名下，由行政机关去给需要提供保障的市民签合同的情况。所有的保障性住房都属于政府出资的平台公司投资运作，所有的房子都登记在平台公司的名下，行政机关是解决你这个自然人有没有购买和租赁的资格，市民根据这个资格与平台公司签合同。所以实践当中根本不存与行政机关签订保障房购买租赁协议，有点闭门造车。其次是第五项，“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。实际上这一条我觉得它完全或者说部分，与政府放管服改革的理念和优化营商环境的理念是相冲突的。第五项和第一项区别开来了，举例子说政府的合作协议是两类协议。的确是的，政府的合作协议可能是特许经营也有可能不是特许经营，合作最重要的理念就是平等伙伴关系，政府和社会资本是平等的当事人，只有平等的当事人才体现了这种合同的创新地方，这一类协议一个最核心的要点是共享收益共担风险。如果改变这类协议性质，意味着告诉当事人，告诉大家这不是平等主体之间的协议，这就完全违背了政府推动与社会资本合作的初衷。最后是第三项，“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”。实际上这项表述还是不明确，比如说土地出让合同到底属不属于第三项还没有说清楚。实际上土地使用权出让是不应该简单的作为行政协议的，如果简单的作为行政协议，一定是把法律关系有意简单化处理。在这个方面，行政法学理论界有双阶理论，双阶理论大家比较熟悉，即前一阶段是行政法律关系，后一阶段是民事法律关系；也有行政私法统一理论，即纵向的作为一个法律关系，作为一个私法关系，这个私法关系叠加一些行政法律关系。不管是双阶理论还是行政私法理论，都客观承认这一类协议里面有多个法律关系的存在，既然有多个法律关系的存在，那么一些只有民事权利义务内容的协议，难道不能够借于民事诉和仲裁程序解决争议吗？
第四，第二十六条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应该确定该条款无效。”我觉得这是典型的司法冲动，我们一般讲司法要保持谦抑性，因为司法权往往是被动的。这个司法解释明显的违背了司法谦抑这个理念。首先，不符合纠纷解决的规律。司法始终是解决纠纷最后的手段，其他纠纷解决机制无法解决时，司法才发挥作用。我有一个数据，2018年最高法院公布的全国省级一审行政案件25.1万件，审结率81.43%，意味着还有这么多行政争议需要行政审判发挥作用。这种情况下，就应当充分的将行政协议争议通过多元化方式来解决，特别是对于一些技术性专业性强的领域发生的纠纷，更应该推动主管部门和当事人，去寻求专业纠纷解决团队解决纠纷，这样更容易解决争议。其次，从学理来分析。法律关系性质理论最终还是为了解决法律实际问题，性质理论只是一个初衷，解决法律实际的问题才是目的，解决法律问题还是应当回归到诉讼行为和诉讼请求本身，如果仲裁庭能够根据诉讼行为和诉讼请求确定实现合同法律依据，能够合理地解决争议，人民法院真没有必要去确认仲裁条款和仲裁裁决无效。那样做，不利于当事人实现合同的目的。比方说合同里面是社会资本部分违约，政府或者行政机关只想追究当事人的违约责任，怎么办呢？这个时候行政机关没有任何办法，他不能提请行政诉讼，也不能提请政复议。要不就放任这个违约扩大，要么什么都不管，所以这种确认仲裁条款无效方式不利于实现合作的目的。
第五，最后我想提点解决建议。回过头来看，审理因行政协议发生的行政争议，可以一并审理相关的民事争议，可以适用相关的民事法律规范，这一点我觉得应该可以形成共识。但是不能否认因为行政协议争议发生以后，有关民事权利义务内容争议不能通过民事诉讼和仲裁解决，如果那样做就走入极端了。
其一，能不能寻求最高法院的支持，在一些典型案例或者是指导案例里面，比如对土地出让合同争议，对行政协议里面的民事权利义务争议通过依法仲裁的，人民法院予以支持。
其二，司法部在起草政府与社会资本合作条例以及修改国有土地使用权出让条例等这一类行政法规的时候，明确民事权利义务内容的争议当事人可以依法提起民事诉讼或依法申请仲裁。
其三，专家学者可以向全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室提交备案审查申请，认定这个司法解释是否超越了它的解释权限。
