编者按：疫情引发的建设工程领域纠纷的预防与解决，是近期仲裁界讨论的热点。从疫情是否构成不可抗力及其如何适用、到具体的工期延误与费用索赔的构成及处理，均是企业开复工面临的现实问题。住建部昨日发布的【2020】5号通知，对这些问题及时作出了回应，故此，研究院特邀业内专家结合仲裁实务对该“开复工通知”予以解读。本篇是邹志强研究员基于“建设单位”视角的分析，与大家共飨。
2020年初以来，新冠肺炎疫情在我国爆发，基于严峻的防控形势，中央及地方政府采取了一系列包括延迟复工、交通管制等在内的疫情防控措施。在建设工程行业，因为前述防控措施导致了工程的开工、复工受到不同程度的影响，同为施工合同的当事人，不论是施工单位，亦或是建设单位都难以“独善其身”。
2020年02月26日，住房和城乡建设部办公厅发布了《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市〔2020〕5号，以下简称“《5号通知》”），对于疫情影响下的工程开工、复工事项作出了一定指示与安排。针对《5号通知》中与建设单位最密切相关的关于施工合同履行部分的内容，笔者结合过往为各类建设工程项目提供法律服务的经验，为建设单位提供一些建议，以期能够有助于建设单位和施工单位更为妥善地处理本次疫情所产生的工程开复工事宜。
一、《5号通知》的主要内容
《5号通知》主要分为四部分内容，分别是“牢固树立大局意识，有序推动企业开复工”、“加大扶持力度，解决企业实际困难”、“加快推进产业转型，提升行业治理能力”和“加强组织领导，落实监管责任”，分别关注了开复工前的部门协调准备，开复工的具体措施保障，以及监管责任。
上述四部分内容中与当前施工合同的履行最密切相关的是第（五）条意见“加强合同履约变更管理。疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建 设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。”
该条意见对于目前施工合同项下受到影响的工期及费用事宜的处理作了原则性的规定，施工单位可能据此以“不可抗力”为由，向建设单位主张工期顺延，以及相应的停工费用、人工材料涨价费用、防疫费用。
因此，笔者从建设单位的视角重点解读上述第（五）条的意见，以期建设单位与施工单位能在客观公平的层面，共同解决本次疫情带来的影响，最大限度减少双方的损失。反之，若过于侧重施工单位的索赔利益，将可能导致施工合同整体利益失衡，不利于疫后建设工程市场稳定健康的发展。
二、建设单位对于工期索赔的应对
《5号通知》指出“疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。”该条意见首先明确，在发生不可抗力情形下，施工单位应当根据实际情况“依法”与建设单位协商顺延合同工期。
据此可见，即使在施工合同约定发生不可抗力可以顺延工期的情况下，施工单位根据《中华人民共和国民法民法总则》第一百八十条关于不可抗力的规定要求工期顺延的，还应当根据实际情况“依法”证明不可抗力与其义务履行受阻之间存在因果关系，这种因果关系一般而言应当是工程关键线路的工序受到不可抗力影响而无法作业。
所谓“关键线路”，根据英国工程法学会的<The Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol>（《工期延误与干扰索赔分析准则》，以下简称“《SCL准则》”）Appendix A中的定义，是指在项目网络中体现的各个工序从开工到完工的逻辑顺序，这些工序的累计作业时间决定了项目的整个工期。根据工作流程的逻辑，可能存在一条以上的关键线路。关键线路上的任何工序的延误，如果不进行赶工或者重新调整工序，将会导致项目总体工期的延误，因此此类的延误被称为关键延误。
因此，仅当关键线路上的工作受到不可抗力影响发生迟延的情况下，项目的工期才会受到影响。
对此，建设单位需要按照项目实际情况，以施工单位提交的施工组织设计、施工过程中形成的签证、现场会议纪要等文件作为参考，同时考虑以下三方面因素，提炼出组成关键线路的各个工序，以确定施工单位主张的不可抗力是否影响了关键线路：
（1）项目既定的开工/复工时间
根据建设工程领域的惯例，一般而言，春节假期后开工/复工的时间定于当年农历正月十五以后，即2020年02月08日后，结合各地政府部门发布防控措施的时间，以及防控措施要求延迟复工的时间，判断相应的防控措施是否对于施工单位而言无法克服，以及延迟复工对于施工单位实际的影响时间。
（2）项目既定的各工序是否存在时差
根据《SCL准则》Appendix A中的定义，“时差”是指可供某项工序使用的超过既定作业时间的额外的时间。即时差是一项工序在不影响关键线路的情况下，可以延迟作业的时间。
建设单位在提炼项目关键线路时应当注意工序是否存在时差，在相应的工序时差减少为零之前，该工序并不能影响项目的关键线路。
（3）施工单位是否已经存在工期延误
若施工单位在不可抗力发生前，已经造成项目工期延误的，不可抗力发生时，施工单位仍在进行延误工作的施工，则此时可能出现“共同延误”的情况，即在特定时间段内，同时发生了可归责于施工单位，以及不可归责于施工单位的延误事件，导致了工程的关键线路受到影响。
目前，虽然实践中对于“共同延误”问题尚未形成统一的处理意见，但在施工单位已经延误工期在先，存在一定的过错，且不可抗力事件并不能归责于建设单位的情况下，施工单位要求因“共同延误”顺延全部工期的主张值得商榷。
综上，建设单位在与施工单位协商工期顺延的过程中，应当关注到相应的不可抗力是否对于项目的关键线路造成影响，在此前提下，最终确定给予施工单位相应天数的工期顺延。
三、建设单位对于费用索赔的应对
（一）《5号通知》明确的费用类型
根据第（五）条的意见，本次疫情影响可能会涉及以下三部分的费用：
· 停工期间增加的费用；
· 因疫情防控增加的防疫费用；
· 疫情造成的人工、建材价格上涨费用。
（二）建设单位对于费用索赔审核的关注点
首先，建设单位应当关注施工合同对于不可抗力的后果承担有无特殊的约定，若没有特殊约定的，建设单位对于上述施工单位可能主张的三部分费用索赔，可以关注以下三方面：
1．费用发生与不可抗力事件的因果关系，以及是否存在重复索赔的情况
对于施工单位提出的停工期间增加的费用，建设单位除了要核实费用的真实性以外，更需要关注该部分费用的发生与不可抗力事件之间是否存在因果关系。
不论是本次疫情，亦或是疫情防控措施，不同于自然灾害或者暴乱、战争等社会突发事件，本身并不会造成工程、设备、材料的损害。相反，根据施工合同的约定，施工单位承担着在工程移交之前保护现场、照管工程的义务。
因此，停工期间的工程、设备、材料等损坏的费用如因施工单位疏于保护、照管导致的应当由施工单位承担。
此外，考虑到本次疫情爆发期间，不少工程已经因春节假期停工，在该段停工期间，施工单位对于施工现场照管、清理的费用，人员的二次进场、机械设备的安拆及运输等费用，可能已经包括在了合同价款中，此类费用不宜重复计算。
因此，建设单位对于施工单位提出的停工期间增加的费用，需要关注相应费用的发生与不可抗力事件之间的因果关系，以及施工单位是否存在重复索赔的情况。
2．主张防疫费用承担的依据
一般而言，防疫费用是指部分省市建设行政主管部门要求复工后，施工单位在现场采取相应的疫情防护措施，包括但不限于成立疫情防控小组、配置疫情防控专员、设置隔离观察宿舍、设置分餐食堂、疫情防护物资购置储备、疫情防护安全教育等，由此会导致施工单位支出额外的防护费用。
根据《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》，“（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金（见附件2）。”“措施项目费：是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。”
因此，相应的防疫费用可能会被理解为应归属于工程造价中的措施项目费。但是，对于该种费用的性质归类并不能直接推导出费用的承担主体。目前，不论是《关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》还是《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013），对于防疫费用的承担主体均没有明确规定。在此情况下，施工单位是否有权要求建设单位承担防疫费用仍需要关注施工合同的相关约定。
《5号通知》指出“……因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；……”上述意见对防疫费用的性质归类做出了一定规制。
然而，若施工合同对于防疫费用等施工过程中费用增加的风险分担已经作出了约定，例如，将此类政府要求的额外措施纳入“法律变更”或者“不利物质条件”的范畴，并约定“法律变更”或“不利物质条件”合同价款不予调整的，则施工单位是否有权据此要求建设单位承担防疫费用仍值得商榷。
3．主张人工、材料及设备价格上涨费用的依据
尽管因疫情的影响，在工程开工或复工后，施工单位可能面临着人工、材料及设备价格上涨的情况。《5号通知》指出“……因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。……”即因价格上涨导致的额外费用需要“按照合同约定”调整，并非当然由建设单位承担。
首先，因本次疫情影响导致价格上涨不可归责于合同当事人任何一方，因此该部分费用不属于因建设单位存在违约情形而给施工单位造成的损失，仍然属于合同约定的价款风险范围，即仍属于施工合同履行过程中施工方与建设方关于价款风险如何合理分担的讨论范畴。
在此前提下，若施工合同约定合同价款风险范围包括了人工、材料及设备价格涨价的风险，不论涨跌，合同价款均不调整的，则施工单位主张要求建设单位承担上涨费用的，缺乏合同依据。
另外，在施工合同约定价格涨跌均不调整合同价款的情况下，不排除施工单位依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”以“情势变更”为由，要求变更合同价款。
对此，笔者认为：
o 施工单位若以“情势变更”为由要求变更合同价款，同时又以“不可抗力”为由要求工期顺延的，则其不同主张所依据的事由就存在一定的冲突；
o 即便单论“情势变更”，根据司法解释规定也是调整“不属于商业风险的重大变化”。施工合同中约定不论人工、材料及设备价格涨跌合同价款均不调整，是指施工单位承担了不论何种原因引起的价格涨跌的的商业风险后果，本次因疫情引起的价格涨跌本身并不当然改变施工合同约定的商业风险范围，“情势变更”的适用仍然值得商榷。
四、对于施工单位工程索赔的形式审查
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
此外，如果建设单位与施工单位以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称“《17版施工合同》”）作为工程施工合同签订的，根据《17版施工合同》第二部分“通用合同条款”第17.2款的约定“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”
同时，《17版施工合同》第二部分“通用合同条款”第19条更详细的约定了工程索赔的程序要求，在此不再赘述。
建设单位在审核施工单位的索赔文件过程中，要关注施工单位的索赔时限是否与合同约定的时限相符，这既涉及到施工单位的索赔是否存在“过期失权”的问题，也关系到建设单位是否能够在事实保存完好的情况下及时、充分调查施工单位索赔主张真实性的合同权利。同时，笔者也要提醒建设单位注意，施工合同是否对于建设单位的审查期限作出明确的约定，防止发生“超期默认”的情形。
目前，疫情仍未完全褪去，《5号通知》对于工程的开复工事宜及时提出了指导意见，不论是施工单位，还是建设单位，都需要针对每个具体工程项目的实际情况，审慎评估本次疫情带来的后果，客观合理地提出自身的主张，为疫后稳定健康的建设工程市场打下良好的基础。
作者简介：
· 邹志强：仲裁研究院研究员；先后毕业于上海交通大学、华东政法大学、中欧国际工商学院，兼具工科、法学和管理学背景；现为北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会仲裁员，上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，专业领域包括争议解决、建设工程、银行金融等。
· 金哲先：北京大成（上海）律师事务所合伙人
· 李春晖：北京大成（上海）律师事务所律师
